第22313章张湾区车城路街道：维护国家安全 共筑人民防线

　

（p.195）要科学地展示和应对风险，其关键就在于科学批判、进步批判、专家批判和技术批判。

这不是说前者比后者更重要，而是以国会设立和维持一个银行的权力权（power－right）阻却马里兰州的征税权这种方式排除它们之间的任何冲突。但是如果我们发现司法推理通过解释消除或者一定程度上消除法律权利的冲突，我们就可以得出法律权利冲突仅仅是表面上的。

威尔曼说，玛希案的司法推理根据一个一般条款来解决一个权利冲突作为开始，以法院通过衡量其中相冲突的利益作为结尾。当然，这是德克萨斯州规定除非因挽救母亲生命而不得堕胎的首起案例，并被判决违宪。死者去世以后，当发现文件上的无效的一词在书面文件中至少出现5处，包括公证条款中……伊利诺斯州法院发现，根据1945年伊利诺斯州的改革法令第三章第197条第6款，正如所有与之相关的，文件中无效这两个字的笔迹构成撤销要件。根据其中的条款，把所有的不动产变现以分配给指定的受益人，包括上诉人。上诉人没能担负此项责任。

德克萨斯州判决的依据是第十四修正案的正当程序条款未经正当法律程序，任何州都不得剥夺一个人的生命权、自由权或者财产权。在此我们必须要解决的不是平衡母亲的权利与她的孩子的权利。宪法的功能实质在于通过制度化方式，一方面在法理上确认社会系统的分殊(马基雅维利意义上的近代政治系统与宗教、道德系统的脱钩)，另一方面，通过一种自我限制机制防止这一分化系统向全社会进行殖民化扩张。

正如席勒所说，通过技术融合，商业公司对内容以及知识产权的商业化抽象，与文化产业所创造的多元化技术找到了契合点。首先，它们具有自我执行的属性，规则创制、规则执行和规则司法在代码这里是三位一体的，这导致传统宪法的权力分离技术无法适用。(31) (三)系统性冲突与社会性宪法 当代法律系统承担的任务非常特殊，它既不可能真正解决全球各大系统的冲突，但又必须解决这些冲突，因为法律禁止拒绝裁判。(22)在利奥塔看来，二战之后，传统的表达性文化趋于没落(无论是黑格尔式的思辨叙事还是马克思式的解放叙事)，知识的思辨等级制被一种内在、几乎可说是平面的研究网络所替代，社会主体也在这种语言游戏的扩散中瓦解。

(23)参见［德］托依布纳：《法律：一个自创生系统》，特别是序言与第五章。如果说传统工业时代的法律媒介是主体性与叙事性的，信息时代的法律媒介则是讯息性与沟通性的，它以去疆域化的方式重新再疆域化。

凯尔森和哈特式的层级规范论不再是商人法运作的基础，更重要的是法/非法的二元符码运作。这一可感性的索引隐喻，正是当代法律认同主义转向的根源，它偏离了现代法律的主体与文本的中心地位，而转向选择性、主体间性与反身性这些特征。一方面，现代经济不断制造替换花费掉的货币的需求，另一方面，也不断制造以新信息替换冗余信息的需求。开发新的跨国服务和监督管理手段的权力，这些新的数字权力都对数字宪法提出了挑战。

正如德国学者托依布纳的概括，在商人法实践中有三种解悖论的方法：时限、位阶和外部化(外部转移)，(28)它具有如下特征：其一，它既包含自我立法的实体性规则，也有规定如何将纠纷提交仲裁的司法性条款，借此能实现合同的封闭性运作。即时生产、灵活制造、批量定制、零库存、战略联盟、大规模外包就是其中代表。但所有这些方案，基本都没有摆脱民族国家宪法的传统思维，依然都是国家中心主义的宪法模式，无法摆脱民族国家范式来思考宪法发生的可能性。另外，还包括27亿部手机、13亿部固定电话、2700万台数据服务器和8000万台掌上电脑。

⑥ (一)知识产权、信息资本与原型创新 首先，与传统民法的物权概念不同，全球信息化秩序下的产权不再只是无体物的概念，它还具有瞬时性，信息价值在全球性流通中迅速过时，传统的产权控制与产权实现方法正在失效，传统的所有权神圣原则已经无法把握信息资本主义的真实动力。在全球信息化秩序重组中，法律系统将承担比过去更为重要的社会功能。

当代有关互联网数字宪法的争论，实际正要应对法律空间与公共领域结构转型的挑战。(53)这一差异化隐喻通过女性主义、反种族主义、同性恋运动、生态运动等构成他者/它者法律运动的洪流。

如果说法律是有关时间拘束的社会技术，那么，信息时代无时间性特征的强化，将对法律的运作与功能产生革命性影响。进入 余盛峰 的专栏 进入专题： 信息资本主义 全球信息秩序 法律革命 。(43)传统法的集体与近现代法的个人意象全都消失了，主体自我反思的可能性被内爆为系统信息沟通的瞬时性。传统法律的安定性，建立在封建经济与工业经济的物质连续性基础之上，法律的规范性期待具有物质层面稳定的保障。参见［德］贝克：《风险社会》，何博文译，南京：译林出版社2004年版，第15－57页。进一步的趋势，则是全球统一的实体性规范逐步取代传统的国际冲突法。

但这反而使它成为当代信息帝国的总开关。参见［美］丹·席勒：《信息拜物教：批判与解构》，第144页。

拒绝冷酷抽象的逻辑，提倡感情和移情。当代全球信息网络是一个由10亿台中央处理器组成的超级有机体，其中包括难以计数的储存设备、信号处理器、信息流通渠道和分布式通信网络以及围绕于这一网络的全部服务设施、芯片和设备——包括卫星、服务器、扫描仪、二维码、传感器等。

(16) (二)自治性客体与混血产权 近代物权与债权指向自治性主体，而当代法律则必须应对自治性客体的兴起。  五代结语：无差异的差异化秩序 借用德里达的区分，如果说传统法律是语音性的(象征)，近现代法律是可视性的(图像)，那么信息化时代的法律则是可感性的(索引)。

参见［美］丹·席勒：《信息拜物教：批判与解构》，邢立军等译，曹荣湘校，社会科学文献出版社2008年版，第172－173页。晚近以来，自由主义法范式与福利国家法范式的双重危机，也可视为信息时代法律规范性危机的延伸。(20) (一)拓扑学式的非线性法律秩序 首先，在当代，法律系统已经突破领土分化的逻辑，获得全球范围发展的动力。在近现代时期，统一的时钟时间提供了时空脱嵌的机会，但是，这一标准化时间依然围绕想象的共同体之空间维度进行建构。

(41)信息时代的速度性，也使法律在时空层面上日益压缩为系统的实时性沟通。比如，传统的国际著作权冲突以属地原则解决，1886年《伯尔尼公约》即是代表，它主要关心属地国家如何相互承认的问题，同样道理，WTO的TRIPS协议也基于民族国家的分化原则，其目的同样是解决不同国家标准如何协调与相互授权的问题。

它必须采取一种网络化的空间策略。它不再像古典知识产权那样关注智力性创造，而关注高度资本化的原型(prototype)竞争。

中国大陆版为卢曼，中国台湾地区版为鲁曼，本文统一使用鲁曼。(36)参见［德］托依布纳：《魔阵·剥削·异化：托依布纳法律社会学文集》，第85－90页。

作为远距性的法律(law at a distance)，它的分析单位不再是法律行为而变为法律沟通，它无法再根据垂直性(the vertical)的法律二元论进行操作。风险社会预设了一个距离性的观察，但在全球信息化时代，知识/行动、观察/运作之间不再有任何距离，知识与行动互相系属，观察就是运作，而运作也就是观察。参见［美］莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2009年版，第81－89、152、190－217页。现代法是小说性的，有关自由意志。

一种新的法律范式，必须将流动性、偶连性、瞬时性这些时间特征考虑在内。如果说传统法律关注实体财产的当下性，强调占有、控制与积累，那么当代法律则注重信息财产的未来性，强调分享、失控与流通。

(35)参见［德］托依布纳：《魔阵·剥削·异化：托依布纳法律社会学文集》，第84－85页。代码的释放与约束，正是互联网数字宪法的核心议题。

参见［美］苏珊·塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚、周超译，王传丽审校，中国人民大学出版社2008年版，第183页。法理学的关键词不再是理性选择或个人主义，而是沟通、指涉与区分这些系统化语言。

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